作者：龙大轩《光明日报》（ 2020年07月15日 11版）

中华法系作为独立于世界之林且数千年传承不息的国家治理体系，涵盖了整个古代中国法律的制度、思想和文化，历经夏商西周的“礼刑”体系、春秋战国秦朝的“法律”体系、汉唐明清的“礼法”体系，至清末西法东渐方始解体。《道德经》云：“不失其所者久，死而不亡者寿。”自近代以来，虽然中华法系外显的形式载体已逝，但其内含的文化基因犹存。孝悌忠信、礼义廉耻、仁者爱人等理念，至今仍然深深影响着中国人的生活。忠孝信义等价值观，在传统社会既是妇孺皆知的道德概念，又是身体力行的法律准则，依法律演进史的眼光观之，则是中华法系的文化基因。它不因朝代更迭便訇然断裂，亦不因制度变革就戛然而止，而如春雨润物般化入民众心灵深处，代代相传。在这种道德元素和法律元素同构的法文化模式中，道德所褒扬的，法律必予维护；法律所制裁者，道德则予贬斥。这与西方强调法律与道德应当有明确边界的法文化迥异其趣。

传统道德名目众多，但可以用一个总概念“仁”来加以统揽。冯友兰说：“惟仁亦为全德之名，故孔子常以之统摄诸德。”认为忠孝节义悌礼智信廉耻等各种德目，全都包含在“仁”的范畴之中。《说文·人部》释云：“仁，亲也，从人从二。”其字形构造为“人”与“二”的结合，意指用亲的态度去处理人与人的关系。依朱熹之言，仁即是“天理”“人情”；用王阳明的话讲，仁便是“良知”。梁启超在其《先秦政治思想史》中认为，“仁”乃是“二人以上相互间之同类意识”，你希望别人用什么样的心态和行为来对待自己，自己就应该用相同的心态和行为去对待别人，正是俗语所说的“将心比心”。将“仁”这种“同类意识”运用在不同的人际关系上，遂形成不同的道德要求和法律准则。推运于父子之间，便有了“父慈子孝”的要求；推运于夫妻之间，便有了“夫妇以义”的要求；推运于君臣之间，便有了“君仁臣忠”的要求；推运于普通社会关系之间，则有了“朋友有信”的要求。依此类推，可以囊括所有社会关系。故简而言之，“仁”是中华法系的重要文化基因。

纵向考察，中华法系文化基因的形成，经历了漫长的历史过程。吕思勉在《先秦史》中说：“古有礼而已矣，无法也。”夏商周三代以“礼”为治，并用“刑”来保障其实施，礼既具备道德的特征，又具有法律的功用。这一千余年的治理实践，培育了法律元素与道德元素同构的基因胚胎，且已具雏形。降至春秋战国礼崩乐坏，原有的礼失去了构建秩序的功能，各诸侯国纷纷进行法制改革。约在公元前六世纪下半叶，郑国、晋国等将以前的刑从礼中剥离出来，进行专门立法，制定《刑书》《刑鼎》；后来魏国李悝以此为基础，“撰次诸国法，著《法经》”。（《晋书·刑法志》）“法”作为一种崭新的行为规范登上历史舞台；商鞅变法时，又“改法为律”。当“法”“律”出现之后，礼逐渐被抛弃在法律之外，不再由国家强制力保障实施而变为道德，中国的道德与法律从此分离。对这种变化，孔子曾痛惜不已，力求恢复三代的礼治，然而往者不可谏，来者犹可追，于是他提出了“仁”的概念，用以补救礼治失落的不足。据统计，作为孔子语录的《论语》一书中，仁字出现了109次。他说：“人而不仁，如礼何？”人若是缺乏内心的仁，光有礼乐制度也难以约束。换言之，礼作为具象的制度易变，仁作为抽象的精神却长久；只要能抓住仁这一核心，并用以指导制度设计与改造，人间法制必将获得永不枯竭的生命力。孟子承其旨趣，大力倡扬“仁政”。到孔孟这里，法律制度赖以存续与发展的文化基因首次被揭示和强调。后世学者对此给予高度评价，郭沫若在《十批判书》中誉之为“人的发现”。

然而扫平先秦乱世、一统中国的秦朝并未采用儒家的主张，而是推行“弃礼任法”的法制政策，最终出现了贾谊所说“仁义不施”“本末并失”的困境，导致二世而亡。征于前朝得失，自汉武帝“罢黜百家，独尊儒术”之后，历代王朝皆采“礼法并用”“德主刑辅”之策，“仁”的文化基因被重新激活，且得到大力呵护。经两汉的引礼入法，历魏晋南北朝的礼法结合，到隋唐达至礼法合一，凡是道德所反对的，法律必给予制裁；道德所赞扬的，法律则予以维护。诚如《明史·刑法一》所言：“唐撰律令，一准乎礼以为出入。”中华法系的文化基因至此定型、成熟，宋元明清相沿不改。由汉到清的两千年间，在自身基因的支配下，中华法系生发出一系列颇具传承价值的思想、原则和制度。如“法尚简略”“以民为本”“情法两平”“世轻世重”的法律思想；强化道德与法律衔接的“亲属相隐”“准五服以制罪”“矜恤折狱”“刑罚用中”的法制原则；追求天理国法人情相统一的“存留养亲”“轻重相举”“录囚”“虑囚”，以及死刑“覆奏”等制度，无不展现了“仁”的精神，推动了法律和道德的有机融合，从而使中华法系铸就出卓然不群的禀赋。正如清末大理院正卿张仁黼所说：“数千年来礼陶乐淑，人人皆知尊君亲上，人伦道德之观念，最为发达，是乃我国之国粹，中国法系即以此。”

横向剖析，中华法系以仁所统率的道德为基因，其运行机制主要表现为两大价值取向。一方面，法律制度的设计创制以仁义道德为指导。当法律中出现背离常情常理的内容，则依道德对之进行立改废释；当法律条文出现与天理人情相对立的状况，更需要用道德情理进行解释。《太平御览》载，汉代一女子的丈夫死于海难，母亲将其改嫁。汉律有文：“夫死未葬，法无许嫁。以私为人妻，当弃市。”若机械依照律文将其处死，虽然合法却大悖情理。董仲舒引用礼义加以变通：“妇人无专制恣擅之行，听从为顺”。该女为“尊者所嫁”，非私为人妻，“不当坐”。这种以道德诠释作为有效司法解释的审判方式，史称“《春秋》决狱”，又曰“仁义法”，取得了良好社会效果。唐朝出现严格的罪刑法定原则之后，“《春秋》决狱”淡出法制舞台，但对情法不符的案件，仍然会在“断由”部分用道德进行说理，以引导判决，所谓“屈法以伸情”是也。

另一方面，法律制度的实施运行以维护仁义道德为追求。古代法皆依道德而立，通常情况下，违反道德的行为，径依律令规定处置，便能达到维护道德的目的。然则“法之设文有限，民之犯罪无穷。为法立文，不能网罗诸罪”（唐代孔颖达语）。一旦出现社会危害性大而法律又无规定的行为，便会给司法机关带来难题：制裁则有损法律权威，放任则妨害道德尊严。如南朝刘宋时张江陵骂母，致其上吊自杀，当处弃市之刑，结果刚好遇到大赦。按照当时的制文，殴打父母处枭首，遇大赦也不予赦免；但骂詈父母遇大赦能否赦免，没有明确规定。朝廷讨论该案时，大臣孔渊之认为：“夫题里逆心，而仁者不入，名且恶之，况乃人事。故殴伤咒诅，法所不原，詈之致尽，则理无可宥。”建议按殴打父母的规定处张江陵枭首，不予赦免，得到皇帝认可。实践中摸索的经验到唐朝积淀为定制，《永徽律疏·贼盗律》疏议曰：“金科虽无节制，亦须比附论刑。岂为在律无条，遂使独为侥幸”，对此类疑难案件，不能任其逍遥法外，而应逐级上报，由高级官员“量情为罪”。“道之以德，齐之以礼，民有耻且格。”法律评价服从于道德评价，长期置身于这种法律生活中，民众养成“德法同物”的法心理，在不知不觉中形成自律习惯，循规守法便内化为人生信条。以至法国启蒙思想家伏尔泰说：“中国人最深刻了解、最精心培育、最致力完善的东西是道德和法律。”

（作者：龙大轩，系国家社科基金重点项目“重新认识中华法系”负责人、西南政法大学教授）